Die Corona-Pandemie wirft bei der Urlaubsgewährung eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen auf, insbesondere in den von Kurzarbeit betroffenen Betrieben. Dieses Rundschreiben befasst sich mit speziellen Urlaubsfragen in den Zeiten von Corona und den Auswirkungen der Kurzarbeit auf den Urlaubsanspruch.
1.) Umfang des Urlaubsanspruchs bei Kurzarbeit
Bislang gibt es noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu, ob sich für Kurzarbeitszeiten der Urlaubsanspruch verringert. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 6.5.2014 – 9 AZR 678/12) vertrat früher die Auffassung, dass für den gesetzlichen Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) allein der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses maßgebend sei. Diese Auffassung hat das BAG in einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom 19.03.2019 – 9 AZR 315/17) zum unbezahlten Sonderurlaub nun ausdrücklich aufgegeben.
Das BAG geht davon aus, dass der Berechnung der Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 3 Abs. 1 BUrlG deshalb stets die Klärung vorausgehen muss, an wie vielen Tagen der Woche eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung besteht. Änderungen der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb des Kalenderjahres sind im Rahmen einer jahresbezogenen Betrachtung zu berücksichtigen. Bei einem unterjährigen Wechsel der Anzahl der Arbeitstage ist deshalb der Gesamtjahresurlaubsanspruch für das betreffende Kalenderjahr unter Berücksichtigung der einzelnen Zeiträume der Beschäftigung und der auf sie entfallenden Wochentage mit Arbeits-pflicht umzurechnen. Dies kann bei mehreren unterjährigen Wechseln dazu führen, dass unter Umständen die Urlaubsdauer mehrfach neu berechnet werden muss. In solchen Fällen steht also erst am Ende des Kalenderjahres sicher fest, wie hoch der Urlaubsanspruch tatsächlich ist.
Diese Grundsätze sind nach unserer Überzeugung auf Kurzarbeit mit einer reduzierten Anzahl von Wochenarbeitstagen übertragbar (vgl. Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 30.08.2017 - 5 Sa 626/17). Denn wie bei einem Wechsel von Voll- in Teilzeit mit weniger Wochenarbeitstagen können auch bei Kurzarbeit ganze Arbeitstage ausfallen. So besteht bei Kurzarbeit null sogar an keinem Tag Arbeitspflicht. Fallen durch die Kurzarbeit ganze Arbeitstage aus, hat dies dann entsprechend Auswirkungen auf den Umfang des Urlaubsanspruchs. Keine Auswirkungen auf den Umfang des Urlaubsanspruchs hat hingegen Kurzarbeit, bei der sich lediglich die tägliche Arbeitszeit reduziert und keine ganzen Arbeitstage ausfallen.
Die Kürzung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs bei Kurzarbeit ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 13.12.2018 – C-385/17 „Torsten Hein / Albert Holzkamm GmbH & Co. KG“) grundsätzlich mit Unionsrecht vereinbar.
24 Werktage Urlaub x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht : 312 Werktage
Nach der Rechtsprechung des BAG gelten Feiertage als Tage mit Arbeitspflicht. Gleiches gilt für sonstigen Arbeitsausfall im Verlauf des Kalenderjahres z.B. durch Freistellungen für Bildungsveranstaltungen, vorübergehende Verhinderung nach § 616 BGB, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nach § 1 EFZG oder Suspendierungen nach § 2 und § 3 PflegeZG.
Dies folgt unmittelbar aus § 3 Abs. 1 BUrlG. Die Bestimmung gewährt den gesetzlichen Mindesturlaub bei einer Sechstagewoche unabhängig vom Arbeitsausfall im Verlauf eines Kalenderjahres aus sonstigen Gründen.
Bei einem vertraglichen Urlaub von 30 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche ist grundsätzlich folgende Formel anzuwenden:
30 vertragliche Urlaubstage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht : 260 Arbeitstage (Fünftagewoche)
Beispiel 1: Fünftagewoche; Kurzarbeit (50 %) verteilt auf drei Arbeitstage über 15 Wochen, so dass im Kalenderjahr insgesamt 30 Tage weniger mit Arbeitspflicht bestehen.
30 vertragliche Urlaubstage x 230 (Tage im Kalenderjahr mit Arbeitspflicht) : 260 Arbeitstage (Fünftagewoche)
Im ersten Beispielsfall reduziert sich der Urlaubsanspruch von 30 auf 26,5 Urlaubstage.
Beispiel 2: Fünftagewoche; Kurzarbeit (100 %) über 22 Wochen (April bis August), so dass im Kalenderjahr insgesamt 110 Tage weniger mit Arbeitspflicht bestehen.
30 vertragliche Urlaubstage x 150 (Tage im Kalenderjahr mit Arbeitspflicht) : 260 Arbeitstage (Fünftagewoche)
Im zweiten Beispielsfall reduziert sich der Urlaubsanspruch von 30 auf 17,3 Urlaubstage.
2.) Höhe des Urlaubsentgelts bei Kurzarbeit
Die im Betrieb durchgeführte Kurzarbeit hat keine Auswirkungen auf die Höhe des Urlaubsentgelts, das der Arbeitnehmer während seines Urlaubs erhält. Denn nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BurlG bleiben Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von „Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis“ eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 13.12.2018 – C-385/17 – Hein / Albert Holzkamm GmbH & Co. KG) darf das Urlaubsentgelt zumindest für den gesetzlichen Mindesturlaub wegen Kurzarbeit nicht reduziert werden. Im Übrigen sind vom BUrlG abweichende arbeitsvertragliche Regelungen grundsätzlich nur zugunsten des Arbeitnehmers zulässig.
3.) Urlaubsreisen in Coronavirus SARS-CoV-2-Risikogebiete
Das Coronavirus SARS-CoV-2 hat sich weltweit verbreitet und die einzelnen Länder sind unterschiedlich stark betroffen. So sind viele Länder bzw. Landesteile als Risikogebiete eingestuft worden. Hierzu gehören auch einige beliebte Urlaubsziele.
Viele landesrechtliche Verordnungen sehen vor, dass Personen, die aus einem Coronavirus SARS-CoV-2-Risikogebiet in das jeweilige Bundesland einreisen, verpflichtet sind, sich für einen Zeitraum von 14 Tagen in häusliche Quarantäne zu begeben (Absonderung in die „eigene Häuslichkeit oder eine andere geeignete Unterkunft“). So treffen die derzeit gültige Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgische SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO), abrufbar unter:
https://www.hamburg.de/verordnung/
sowie die Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) – Landesverordnung zur Änderung von Verordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus in Schleswig-Holstein, abrufbar unter:
entsprechende Verpflichtungen.
§ 57 Abs. 1 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO lautet wie folgt:
„Personen, die auf dem Land-, See- oder Luftweg aus dem Ausland in die Freie und Hansestadt Hamburg einreisen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb von 14 Tagen vor Einreise in einem Risikogebiet nach Absatz 4 aufgehalten haben, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Häuslichkeit oder eine andere geeignete Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von 14 Tagen nach ihrer Einreise ständig dort abzusondern; dies gilt auch für Personen, die zunächst in ein anderes Land der Bundesrepublik Deutschland eingereist sind.“
§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Art. 1 der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) – Landes-verordnung zur Änderung von Verordnungen zur Bekämpfung des Coronavirus in Schleswig-Holstein lautet ähnlich:
„Personen, die auf dem Land-, See-, oder Luftweg nach Schleswig-Holstein einreisen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb von 14 Tagen vor Einreise in einem Risikogebiet nach Absatz 4 oder Absatz 5 aufgehalten haben, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Häuslichkeit oder eine andere geeignete Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von 14 Tagen nach ihrer Einreise ständig dort abzusondern; dies gilt auch für Personen, die zunächst in ein anderes Land der Bundesrepublik Deutschland eingereist sind.“
Die landesrechtlichen Regelungen in Hamburg und Schleswig-Holstein sehen Ausnahme-regelungen vor. So müssen sich Personen nicht in häusliche Quarantäne begeben, die über ein ärztliches Zeugnis in deutscher oder in englischer Sprache verfügen, welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARSCoV-2 vorhanden sind, und dieses der zuständigen kommunalen Gesundheitsbehörde auf Verlangen unverzüglich vorlegen. Das ärztliche Zeugnis muss sich auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 stützen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem sonstigen durch das Robert Koch-Institut veröffentlichten Staat durchgeführt worden ist; erfolgt die Testung vor der Einreise, dürfen zwischen Test und Einreise nicht mehr als 48 Stunden verstrichen sein. Die Ausnahmeregelungen gelten jedoch nur, soweit bei den betroffenen Personen keine Corona-Symptome auftreten.
Verstöße gegen die landesrechtlichen Vorschriften können für die betroffenen Personen Ordnungswidrigkeiten darstellen, insbesondere gegen die Pflicht zur ständigen Absonderung. Ordnungswidrigkeiten können mit einer Geldbuße bis zu 25.000,- Euro geahndet werden, § 73 Abs. 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG).
Die landesrechtlichen Vorschriften in Hamburg und Schleswig-Holstein regeln jeweils, dass ein Risikogebiet ein Staat oder eine Region außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist, für welche zum Zeitpunkt der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ein erhöhtes Risiko für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Die Einstufung als Risikogebiet erfolgt durch das Bundesministerium für Gesundheit, das Auswärtige Amt und das Bundesministerium des Innern und wird durch das Robert Koch-Institut veröffentlicht. Die Veröffentlichungen des Robert-Koch-Instituts sind derzeit abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html
Derzeit finden sich unter den aufgeführten Risikogebieten auch beliebte Urlaubsländer, wie Ägypten, Schweden und die Türkei.
Die in Schleswig-Holstein geltenden Regelungen sehen weiter vor, dass das für Gesundheit zuständige Ministerium des Landes Schleswig-Holstein auch eine Region innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, in welcher innerhalb eines Zeitraums von sieben Tagen die Rate der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 laut der Veröffentlichungen des Robert Koch-Institut höher als 50 von 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern ist, als Risikogebiet einstufen kann. Die Einstufung ist zu veröffentlichen.
4.) Quarantänepflicht nach Reisen in Risikogebiete
Die Pflicht der Beschäftigten, sich bei der Einreise aus einem Risikogebiet in häusliche Quarantäne zu begeben bzw. in die eigene Häuslichkeit oder eine andere geeignete Unterkunft abzusondern, kann mehr oder weniger gravierende Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben, insbesondere in der nun bevorstehenden Urlaubszeit. Weniger gravierend sind die Auswirkungen, wenn die Beschäftigten ohnehin im eigenen Home-Office tätig sein können. In diesen Fällen können die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung weiterhin erbringen. Lediglich auswärtige Termin bzw. Arbeiten im Büro sind durch die Quarantäne- bzw. Absonderungspflicht eine Zeit lang ausgeschlossen.
Anders sieht es jedoch aus, wenn Beschäftigte ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung gerade im Betrieb bzw. beim Kunden ausüben müssen, z.B. weil sie an Maschinen arbeiten oder Waren ausliefern. In diesen Fällen führt die Pflicht, sich in häusliche Quarantäne abzusondern, dazu, dass diese Beschäftigten ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen dürfen.
5.) Informationspflichten des Arbeitnehmers bzw. Auskunftsansprüche des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber hat nicht nur wegen eines möglichen Ausfalls des Beschäftigten aufgrund der landesrechtlichen Quarantänepflicht ein erhebliches Interesse daran, zu erfahren, ob seine Beschäftigten ihren (Sommer-) Urlaub in einem Risikogebiet verbracht haben, sondern auch, weil er seine übrigen Beschäftigten vor möglichen Ansteckung mit dem Coronavirus schützen sowie seine Betriebsabläufe vor Einschränkungen bis hin zu behördlichen Betriebsschließungen bewahren will. Um vorbeugende Maßnahmen ergreifen zu können, muss der Arbeitgeber von etwaigen Risiken erfahren haben. Hier stellt sich die Frage nach Auskunftsansprüchen des Arbeitgebers und korrespondierenden Informationspflichten der Beschäftigten.
Das Gesetz kennt lediglich in § 5 Abs. 2 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) die ausdrücklich geregelte Pflicht des Arbeitnehmers, u.a. die Adresse am Aufenthaltsort mitzuteilen, wenn sich der Arbeitnehmer bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Ausland aufhält.
Aus der allgemeinen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, die die Vertragspartner zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragspartners verpflichtet, folgt, dass Beschäftigte wegen der erhöhten Ansteckungsgefahr und der u.U. schwerwiegenden Folgen für den Arbeitgeber verpflichtet sind, mitzuteilen, dass sie sich in einem Risikogebiet aufgehalten haben.
Der Arbeitgeber wird aber ohne berechtigtes Interesse nicht vom Beschäftigten Auskunft darüber verlangen dürfen, an welchem Ort dieser seinen Urlaub verbringt. Insoweit tritt das Informationsinteresse des Arbeitgebers hinter das Interesse des Beschäftigten auf Wahrung seiner Privatsphäre, insbesondere wie und wo er seinen Urlaub verbringt.
Der Arbeitgeber wird sich daher darauf beschränken müssen, lediglich zu erfragen, ob sich der Beschäftigte während seines Urlaubs in einem Risikogebiet aufhalten wird bzw. aufgehalten hat.
Aufgrund der in den landesrechtlichen Vorschriften geregelten Quarantänepflicht im Falle einer Rückkehr aus einem Risikogebiet ist der Arbeitnehmer u.U. außerstande, ordnungsgemäß seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. In einem solchen Fall ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen, dass er an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert ist.
Anweisungen an die Beschäftigten, mitzuteilen, dass sie in ein Risikogebiet reisen, dürften das Ordnungsverhalten nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betreffen, so dass der Betriebsrat mitzubestimmen hat. Sind entsprechende Pflichten in einer Betriebsvereinbarung geregelt, haben sie unmittelbare und zwingende Wirkung auf die vom Geltungsbereich erfassten Arbeitsverhältnisse, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG.
6.) Untersagung von Urlaubsreisen in Risikogebiete
Hat der Arbeitgeber den Urlaub erteilt und damit die Freistellungserklärung abgegeben, so ist er an diese Erklärung grundsätzlich gebunden. Der Arbeitgeber hat somit regelmäßig kein Recht, bereits genehmigten Urlaub zu widerrufen oder den Arbeitnehmer aus dem Urlaub zurückzuholen. Vor dem Hintergrund, dass der Arbeitnehmer in seiner Freizeit- und Urlaubsgestaltung grundsätzlich frei ist und ihm ggf. auch bereits Kosten für den geplanten Urlaub entstanden sind, darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht Urlaubsreisen in bestimmte Länder – auch in Risikogebiete – untersagen.
Jedoch kann – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – eine Urlaubsreise in ein bekanntes Risikogebiet dazu führen, dass der Arbeitnehmer seines Entgeltfortzahlungsanspruches verlustig wird. Soweit der Arbeitnehmer nämlich seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann, gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen, wie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem EFZG oder bei vorübergehender Verhinderung nach der – abdingbaren – Vorschrift des § 616 BGB. Beide Ansprüche setzen voraus, dass der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit bzw. für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund an seiner Arbeitsleistung verhindert ist. Wegen der Voraussetzungen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs nach § 616 BGB und eines Entschädigungsanspruchs nach § 56 IfSG verwiesen wir auf unsere Sonder-Rundschreiben vom 22.03.2020 und 05.04.2020.
Für ein Verschulden reicht ein bloß leichtsinniges Verhalten nicht aus, sondern nur ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten. Nach den landesrechtlichen Vorschriften hat die Rückkehr aus einem Risikogebiet eine 14-tägige Quarantäne zur Folge.
7.) Auswirkungen bei Reisen in Urlaubsorte, die nach Urlaubsantritt zu Risikogebieten werden
Soweit der Urlaubsort erst nach dem Urlaubsantritt zum Risikogebiet geworden ist, hat der Arbeitnehmer die Quarantäne nicht zu verschulden. Wegen der zum Teil unvorhersehbaren Entwicklungen in den von Corona betroffenen Ländern wird der Arbeitnehmer seinen Entgeltfortzahlungsanspruch nicht verlieren, soweit ihm nicht bekannt war, dass sein Urlaubsziel bei Urlaubsantritt als Risikogebiet eingestuft war.
8.) Auswirkungen bei Reisen in Urlaubsorte, die vor Urlaubsantritt zu Risikogebieten werden
Soweit der Urlaubsort bereits vor dem Urlaubsantritt Risikogebiet war, führt die Reise nach den derzeit geltenden landesrechtlichen Vorschriften grundsätzlich zu einer 14-tägigen Quarantäne.
Der Arbeitnehmer nimmt – soweit ihm die Quarantänepflicht bekannt ist – also bei einer Reise in ein Risikogebiet wissentlich in Kauf, dass er wegen der Quarantäne u.U. seine vertragliche Arbeitsleistung während der Quarantänezeit nicht erbringen kann. Ein solches Verhalten wird dem Arbeitnehmer abhängig von den Umständen des Einzelfalls vorwerfbar sein. Bislang ist hierzu jedoch keine (höchstrichterliche) Rechtsprechung ergangen.
9.) Kosten für das entlastende ärztliche Zeugnis
Nach den Ausnahmetatbeständen der landesrechtlichen Vorschriften muss die betroffene Person nicht in eine 14-tägige Quarantäne, wenn sie über ein ärztliches Zeugnis in deutscher oder in englischer Sprache verfügt, welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARSCoV-2 vorhanden sind.
Ein solches ärztliche Zeugnis muss sich auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 stützen. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber die Kosten für ein solches ärztliches Zeugnis zu tragen hat.
Als Erstattungsanspruch des Arbeitnehmers kommt § 670 BGB – Ersatz von Aufwendungen – in entsprechender Anwendung in Betracht, soweit die Aufwendungen – vorliegend das ärztliche Zeugnis – von ihm gefordert wurden oder erforderlich waren oder der Arbeitnehmer sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte. So wurden z.B. notwendige ärztliche Untersuchungen von der Rechtsprechung für erstattungsfähig gehalten. Der Umstand, dass die 14-tägige Quarantäne der Risikospähre des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, spricht jedoch dafür, dass die Kosten eines ärztlichen Zeugnisses vom Arbeitnehmer zu tragen sind. Der Erstattungsanspruch wird von den Umständen des Einzelfalls abhängen, insbesondere davon, ob der Urlaubsort bei Reiseantritt bereits als Risikogebiet eingestuft war.
